Ocorre que, em abril deste ano (2021), a principal Lei que regulamentava os procedimentos licitatórios (Lei nº 8.666/93) teve sua revogação determinada pela Lei nº 14.133/2021, que passará a vigorar em seu lugar, trazendo uma serie de alterações, dispondo, inclusive, sobre novas modalidades de licitação.
Se você quer saber um pouco mais sobre como a Administração Pública poderá gastar o seu dinheiro, continue conosco até o final deste artigo.
Antes de iniciar com as alterações trazidas com a nova lei de licitações, é importante salientar que ela não se encontra totalmente em vigor, ou seja, ainda não está valendo totalmente.
Isso porque, as principais leis que regulamentam as modalidades de licitação existentes (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 – “Lei do Pregão”, e Lei nº 12.462/2011 – “Lei do Regime de Contratação Diferenciado”) não foram revogadas pela nova norma, devendo ser esse fato regulamentado posteriormente.
Na verdade, já existe previsão para que a revogação aconteça, mas ela somente deverá ocorrer após dois anos do início da vigência da nova lei, portanto, em abril de 2023.
Até lá, a Administração Pública poderá utilizar as regras e procedimentos trazidos tanto pelas leis anteriores, quanto pela lei nova.
Esta situação se deu para que as partes, ou seja, o Poder Público e as empresas, possam se adequar às incontáveis mudanças trazidas pela recente lei.
Vamos, enfim, entender algumas das mudanças implementadas pela alteração normativa.
Vejamos quem são os destinatários da lei de licitações, isso é, a quem ela deve ser aplicada.
A antiga de lei de licitações (Lei nº 8.666/93) previa que a obrigatoriedade de licitar deveria ser estendida a todos os Poderes da União (Judiciário, Legislativo e Executivo), aos órgãos da administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Ou seja, se houvesse qualquer tipo de controle da administração por um ente público, ou se houvessem recursos públicos envolvidos na atividade desenvolvida – como são os casos das empresas públicas e sociedades de economia mista -, deveria ser aplicada a lei de licitações.
Já a nova lei de licitações determinou que a obrigatoriedade de licitar deve ser inerente, tão somente, para os órgãos, autarquias e fundações do Poder Público (Judiciário, Legislativo e Executivo), no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além de fundos especiais e entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.
Dessa forma, como se vê pela omissão do novo texto, chegamos à primeira das alterações trazidas pela nova lei de licitações: a não exigência de que as empresas públicas e sociedades de economia mista realizem licitações para a compra de um bem, ou uma contratação de um serviço.
Antes da aprovação da Lei nº 14.133/2021, as modalidades de licitação existentes eram as seguintes:
Contudo, após a sanção da Lei nº 14.133/2021, a quantidade de modalidades licitatórias foram diminuídas, sendo suprimidas a Tomada de Preço, Convite, e RDC.
Por outro lado, a nova lei criou a modalidade Diálogo Competitivo.
Em resumo, tem-se que após a aprovação da nova lei de licitações, as modalidades passaram a ser as seguinte:
Vamos explicar, resumidamente, como se dá cada um desses procedimentos de licitação.
Após o fim do prazo para apresentação das propostas, será realizado o julgamento, momento em que será definido o vencedor do procedimento.
Após isso, haverá a publicação do resultado, momento em que o vencedor deverá proceder à sua habilitação, ou seja, apresentar a documentação necessária para comprovar sua regularidade fiscal e jurídica, para que seja comprovada a possibilidade de firmar a contratação pública.
Após a publicação do resultado, é aberta a fase recursal, momento em que aqueles que não saíram vitoriosos no processo licitatório poderão questionar o resultado final.
Por fim, não sendo comprovada qualquer irregularidade no julgamento realizado, isso é, não sendo acolhido nenhum recurso, será mantido o primeiro julgamento, e o resultado será, enfim, homologado, para que a contratação seja, finalmente, realizada.
Atenção: esta modalidade de licitação é somente utilizada para contratações públicas envolvendo bens e serviços especiais, e, obras e serviços comuns e especiais de engenharia.
Diferentemente das outras modalidades de licitação, o valor pago na modalidade concurso não representa uma contraprestação pelos serviços prestados, mas, tão somente, uma premiação pelo trabalho vencedor.
Isto porque, o concurso é uma forma pela qual a Administração Pública paga pelos direitos de uso da obra intelectual premiada.
Além da questão remuneratória, a principal diferença desta modalidade licitatória é que o objeto do edital – a criação do profissional intelectual – ocorre logo no início da licitação.
Para entender melhor esta diferença, basta se observar que, no caso de um edital que se regule pela modalidade de concorrência, como vimos acima, a entrega do bem, ou serviço, objeto da licitação, só ocorre no final, após a homologação do procedimento e da contratação do particular com o ente público, ao passo que, no concurso, a entrega do trabalho se dá desde o início, para que seja averiguado o vencedor, e, assim, entregue a premiação.
Atenção! Esta espécie de licitação não se confunde ao “concurso público” necessário ao ingresso no tão almejado cargo de Promotor, ou Juiz, por exemplo. São institutos diferentes, regulados de modo distintos.
Iniciado o procedimento de leilão, é estabelecido um valor mínimo para o objeto leiloado, sendo que, após os sucessivos lances, sai vencedor aquele que der o maior lance.
Enquanto o leilão é a modalidade de licitação em que o vencedor é aquele que dá o maior lance pelo bem, o pregão objetiva a contratação de um ente privado para o fornecimento de bens ou serviços pelo menor preço possível.
Assim, na prática, ganha o procedimento aquele que apresentar o menor valor ao ente licitante.
Na primeira, chamada de fase de diálogo, o ente público publica um edital objetivando conhecer a melhor proposta de solução para um determinado problema.
Após realizadas sessões de debates e negociações com os participantes da licitação, o ente público definirá qual solução encontrada mais se adequa como objeto da licitação.
Escolhida a melhor solução ao caso concreto, o ente público publica um novo edital para que haja, então, a competição de preços e condições entre os participantes da licitação. A este segundo momento, dá-se o nome de fase de competição.
Importante: somente podem participar da fase de competição, aqueles que integraram a fase de diálogo.
Importante ressaltar, que cada uma dessas modalidades de licitação possuem regras específicas, como prazos, condições, valores máximos e mínimos para a contratação pública, e outras diversas peculiaridades, porém, nesse artigo abordaremos as alterações trazidas pela nova lei de licitações e não as modalidades em si.
Ressalvadas as peculiaridades de cada procedimento licitatório, todas as modalidades possuem um momento em que o ente público irá decidir quem venceu a licitação.
Ocorre que, para chegar a este momento, o ente público precisa se atentar a certos critérios que regulam os resultados da licitação, e a estes, dá-se o nome de critérios de julgamento!
A antiga lei de licitações (Lei nº 8.666/93) já previa critérios para o julgamento dos processos de licitação, isto é, características objetivas que devem ser observadas pelo ente público quando da escolha do vencedor do processo licitatório.
Segundo a Lei nº 8.666/93, para o julgamento da licitação, deveriam ser analisados os seguintes critérios:
Contudo, diferentemente das modalidades licitatórias, a nova lei de licitações ampliou os critérios utilizados para o julgamento.
Dessa forma, os novos critérios de julgamento nos quais o ente público deve se embasar para decidir o resultado da licitação, passaram a ser:
Em qualquer relação do Poder Público, deve ficar clara a transparência e a impessoalidade do ente para com terceiros.
E não se trata apenas de uma obrigação moral, mas, na verdade, de uma responsabilidade legal, decorrente do artigo 37, da Constituição Federal.
Logo, a fim de evitar que o ente público aja de modo pessoal, ou seja, visando atender interesses de terceiros, a legislação veio a estabelecer hipóteses restritas, objetivas, nas quais o Poder Público deve decidir, obrigando-o à imparcialidade.
Daí que, até mesmo os motivos de escolha da proposta vencedora em uma licitação, são dispostos pela Lei.
A primeira hipótese de dispensa de licitação que elencamos, é por decorrência de uma situação de emergência, ou calamidade pública.
Como exemplos, podemos citar um município que, por conta de um alagamento que durou vários dias, além de várias outras consequências desastrosas, perdeu todo o estoque de alimentos destinados às merendas escolares.
De igual modo, exemplificamos outro município que, em decorrência de um incêndio em seu almoxarifado, perdeu toda sua frota de ambulâncias.
Nestes casos, seja em decorrência de uma calamidade pública, ou outro evento que gere uma emergente atuação do Poder Público, obviamente, não seria razoável que a população esperasse o decorrer de um processo de licitação para as compras da grande quantidade de alimentos, ou então, de um ou mais automóveis ambulatoriais.
Dessa forma, desde a antiga lei de licitações, já havia a possibilidade de que a licitação fosse dispensada.
Contudo, apesar de mantida esta possibilidade, a nova lei de licitações alterou os moldes pelos quais estas dispensas poderão ocorrer.
Isso porque, a Lei nº 8.666/93 previa que o contrato administrativo firmado em decorrência de emergência/calamidade pública, poderia vigorar pelo prazo máximo de 180 dias, sendo que este prazo foi alterado para que estes contratos tenham a validade máxima de um ano.
A fim de barrar possíveis fraudes, e evitar qualquer pessoalidade na contratação de entes privados em situações de emergência, a nova Lei também criou alguns obstáculos, que antes não existiam.
Um deles é a impossibilidade de recontratação de empresa já contratada em regime de emergência, sob esta mesma justificativa.
Ou seja, se a empresa Z já foi contratada sem que fosse realizada licitação, sob a justificativa da emergência, ela não poderá ser contratada novamente desta forma.
E não foi apenas isso. Outro empecilho criado pela nova lei é a impossibilidade de prorrogação dos contratos administrativos firmados emergencialmente, o que, antes, era possível.
Ainda, vale ressaltar que a nova lei de licitações trouxe uma lista exemplificativa de situações que podem ser enquadradas como emergências, dentre as quais encontram-se a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer:
Por fim, de acordo com a nova redação da lei de licitações, os contratos firmados com base nas situações de emergência ou calamidade pública somente podem se destinar para a aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial.
Isso é, o contrato pode abranger, tão somente, as obras, reparos, serviços, ou outras providências necessárias à contenção da condição emergente, sendo ilegal que sejam, por exemplo, “embutidos” outros serviços e produtos não essenciais à situação.
Outra hipótese para a dispensa de licitação é o valor do bem, ou serviço, a ser adquirido pelo Poder Público.
A antiga lei de licitações, alterada pelo Decreto nº 9.412/2018, previa valores que serviriam como um “teto” para a dispensa de licitação, no caso da modalidade convite, modalidade essa, que deixou de existir na nova lei.
São eles:
Desse modo, havendo a necessidade de que fosse realizada uma obra de engenharia, ou, a compra de outros bens ou serviços, os contratos poderiam ser fechados sem a necessidade de que fosse realizada a licitação, se o valor final destes objetivos não excedesse os valores acima elencados.
Entretanto, com o advento da nova lei de licitações, a situação mudou um pouco, visto que, agora, não existe mais relação entre valores e a modalidade de licitação.
Isso é, os valores informados pela nova lei não são referentes a uma modalidade de licitação em específico, mas são aplicáveis a todas elas.
Dessa forma, os “tetos” para a dispensa de licitação passaram a ser os seguintes:
Imaginemos que o Poder Público, após publicar o edital da licitação, não recebe nenhum interessado em concorrer.
De igual modo, logicamente, não haveria como o ente licitante contratar o objeto pretendido, podendo, em decorrência desta situação, haver prejuízos à população.
Pensando nisso, a antiga lei de licitações já dispunha que, em casos como este – que são chamados de licitações desertas -, o Poder Público poderia dispensar a licitação.
Contudo, os requisitos para esta dispensa não eram somente a inexistência de interessados, mas, também, o receio de imediato prejuízo da população pela impossibilidade de se realizar um novo procedimento em tempo hábil para a execução do contrato, e que a contratação ocorresse nas mesmas condições contidas no edital deserto.
Resumindo, para a licitação deserta, temos que a dispensa da licitação poderia ocorrer, desde que nos seguintes moldes:
Além desta possibilidade, a antiga lei de licitações também previa a possibilidade de dispensa do procedimento em razão de ter sido fracassada a licitação, por conta de valores exorbitantes apresentados pelos participantes.
Dispensada a licitação neste caso, o ente público pode adquirir o bem ou serviço diretamente com o particular, pelo preço de mercado praticado.
Estas são as duas hipóteses previstas pela antiga lei de licitações, acerca das licitações desertas e fracassadas.
Contudo, mais uma vez inovando, a nova lei de licitações incluiu uma terceira hipótese, inerente às licitações fracassadas, chamadas “fracassadas em virtude da invalidade das propostas”.
Como o nome anuncia, o fracasso destas licitações precisa derivar da invalidade das propostas apresentadas, ou seja, a inadequação delas, seja por divergência do objeto licitado, ou qualquer outra contrariedade com o edital.
E não é somente esta a inovação trazida pela nova lei de licitações acerca deste específico tema.
Além da exigência de que a contratação pública, após dispensada a licitação, se dê nas mesmas condições previstas no edital, a nova norma prevê que, após ser constatado que o procedimento encontra-se deserto, ou fracassado (em razão do valor ou por invalidade das propostas), o ente licitante possuirá o prazo de um ano para realizar a dispensa licitatória, e a contratação de terceiro.
Ultrapassado este prazo, o Poder Público não poderá dispensar a licitação para o objeto proposto no edital deserto/fracassado.
Para a venda de um bem, o ente público tinha, de acordo com a antiga lei de licitações, duas principais regras:
Destaca-se que, de acordo com a antiga lei, estas são regras possuíam exceções, contudo, não adentraremos a estas especificidades por ora.
Ocorre que, alterando estas regras, a nova lei de licitações estipulou que, para quaisquer casos, isto é, alienação de móveis ou imóveis, deverá ser aplicada a modalidade de leilão.
Com isso, demonstramos 7 alterações trazidas pela Lei n. 14.133/2021, a nova lei de licitações. Você, conhecia essas alterações trazidas pela nova lei de licitações? Se não, nos conte qual é aquela que você mais acredita que irá auxiliar a “vida” do Poder Público, e dos demais envolvidos nas licitações!