De maneira suscinta e breve, a concorrência desleal é quando utilizam-se de maneiras não tão éticas no que tange a disputa em torno das ofertas de seus produtos ou serviços aos consumidores. Sabe-se que atualmente há uma disputa entre as empresas para dominar o mercado, e com isso, aumentar a lucratividade de sua empresa.
Quando ocorre a concorrência desleal, essa disputa se torna prejudicial, pois ela ignora as regras e os padrões de honestidade.
Esse artigo tem como intuito esclarecer a concorrência desleal e demonstrar para você, empresário, como identificar ela no seu cotidiano.
Uma corrida empresarial pode ser considerada uma competição, pois evolve uma certa concorrência, que nada mais é do que uma disputa para conseguir algo, ela gira em torno da oferta de seus produtos ou serviços ou consumidores.
Por regra, a concorrência é livre e pode ser exercida por qualquer pessoa, mas quando esta não se sujeita às regras, ocorre a chamada concorrência desleal, que tem por objetivo lesar os seus concorrentes, principalmente com desvio de clientela.
Embora nenhuma lei brasileira defina com exatidão o que é concorrência desleal, a Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96) e a Convenção Unionista de Paris (a qual o Brasil é signatário) expressamente reprimem esta conduta.
A Lei de Propriedade Industrial, por sua vez, divide a concorrência desleal em duas espécies, sendo a concorrência desleal específica (art. 195) e a concorrência desleal genérica (art. 209).
Na concorrência desleal específica, a própria lei define diversas condutas que são consideradas “crimes” de concorrência desleal, como publicar informações falsas sobre concorrentes, desvio de clientela, violação de marcas e outros atos relacionados. Embora sejam considerados ilícitos penais, a sua reparação também poderá ser realizada civilmente.
Já a concorrência desleal genérica, por sua vez, ressalva o direito à indenização a todos os lesados em virtude de algum ato de concorrência desleal não previsto na lei.
Então, basta a demonstração dos prejuízos sofridos em virtude de uma atuação não honesta (desleal) de outra empresa para ensejar a reparação dos danos, ainda que esta conduta não esteja expressamente prevista em lei.
Tome cuidado para não confundir os conceitos de concorrência desleal com o conceito de Direito Concorrencial, porque embora seus objetos sejam parecidos, na prática, funcionam de forma totalmente diferente.
Isso porque o Direito Concorrencial visa proteger a livre concorrência em um caráter abstrato, regulando a consolidação de empresas que, eventualmente, poderiam prejudicar o livre mercado por sua própria existência.
Assim, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é responsável por validar certos atos de concentração, como fusões e aquisições, além de aplicar sanções para evitar a formação de monopólios e oligopólios.
Já a concorrência desleal é uma prática ilícita e expressamente proibida pelo nosso ordenamento jurídico, mas os seus eventuais ilícitos devem ser analisados sob a tutela individual e não por uma Autarquia Federal, como ocorre com o Direito Concorrencial, além de que a sua reparação se dá pela condenação em indenização à empresa lesada e não ao pagamento de multas revertidas à União.
Durante uma competição esportiva, diversos são os artifícios que podem ser utilizados pelo competidor para derrotar o seu adversário, como desferir golpes baixos, usar pesos nas luvas, estar em conluio com o árbitro, utilizar substâncias dopantes ou qualquer outro ato que lhe confira alguma vantagem ilícita.
A seguir, explicaremos uma série de situações que podem configurar um ato de concorrência desleal. Lembre-se, até mesmo os casos não previstos em lei podem configurar um ato de concorrência desleal, que deve sempre ser analisado caso a caso.
Em qualquer esporte, o apoio da plateia pode influenciar no rumo da partida. Afinal, ter alguém torcendo por você pode aumentar a confiança necessária para marcar a pontuação e vencer a competição.
Caso essa situação tivesse acontecido entre duas empresas concorrentes, deveria ser interpretada como um ato de concorrência desleal, pois ao difamar a outra empresa, a empresa difamadora tornou-se “preferida” na oferta de seus produtos ou serviços, lesando, assim, seu competidor.
Embora a difamação configure um ato de concorrência desleal, a jurisprudência tem aceito a realização de publicidade comparativa sem que se configure um ato ilícito.
Nesta modalidade, uma empresa compara os seus produtos ou serviços com outros já consolidados no mercado. Contudo, a comparação deve ser bem objetiva e servir apenas como parâmetro ao consumidor.
Já se perguntou porque os lutadores utilizam bermudas com cores diferentes? Definitivamente é para distingui-los um do outro, afinal, no meio de tanta ação, é uma maneira bem eficaz de contabilizar os eventuais pontos ou faltas cometidas.
Imagine que, ao final de um combate acirrado, o juiz sagre como vencedor “aquele que usa a bermuda azul”, quando ambos os lutadores estão utilizando. Certamente aconteceria uma confusão entre os competidores levando o juiz e os espectadores ao erro.
Além disso, não são apenas as marcas que são protegidas contra as violações, mas também outros ativos de propriedade industrial, como patentes ou desenhos industriais.
O conceito dessas violações é bem amplo e pode se configurar desde a utilização indevida de qualquer ativo de propriedade industrial, até a simples imitação de sinais registrados como marca.
Em todos os casos, a forma mais eficaz de evitar uma condenação acidental neste sentido é registrar a sua marca ou depositar sua patente no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e, assim, legitimar o seu uso.
Apenas será considerado uma violação caso as marcas ou patentes estejam registradas, certo?
Na verdade não! A jurisprudência se encarregou de proteger o conjunto/imagem, também chamado de “trade dress”, dos produtos ou serviços.
O trade dress é um conjunto de elementos que oferecem identidade aos produtos ou serviços oferecidos por uma empresa, como cores, slogans publicitários, formatos, estilo do estabelecimento comercial, embalagens, fachadas, decorações e até mesmo sons e cheiros.
Pode ocorrer este tipo de violação nos casos em que uma empresa imita estes elementos de outra, de modo a causar confusão ou associação indevida entre os produtos.
Por ser um conceito bem amplo, o STJ fixou um entendimento (RESP 1.943.690) para estes casos. Para o Tribunal, é necessário preencher 4 requisitos para a configuração de violação do trade dress. Sendo:
Assim, se preenchidos estes requisitos, a violação do conjunto/imagem poderá ser considerada como um ato de concorrência desleal e sujeito à reparação.
Mas e se meu objetivo não for desviar a clientela, mas apenas vender um produto parecido para quem não tem condições de comprar um original?
Neste caso, ocorrerá a chamada concorrência parasitária, em que o objetivo não é “roubar” a clientela dos demais concorrentes, mas se aproveitar da popularidade de suas marcas para oferecer produtos semelhantes.
Na maioria das vezes, tanto o consumidor quanto o vendedor terão certeza de que se trata de produtos “falsificados”, mas prosseguirão com o negócio devido o seu baixo custo comparado com os produtos originais.
De todo modo, será considerado um ato de concorrência desleal, tanto pela violação da propriedade intelectual, quanto pela vantagem ilícita adquirida.
Supomos que antes da final de um campeonato, o treinador do Time A, resolve intensificar o treinamento de uma formação ofensiva, traçando uma estratégia específica para vencer o campeonato.
Porém, um dos auxiliares, comenta essa estratégia com amigos durante uma confraternização, e essa informação é entregue ao Time B.
Tendo o conhecimento da estratégia a ser usada pelo Time A, o outro time arquiteta uma estratégia para anular a formação e trabalhar no contra ataque, inibindo os avanços do oponente e fazendo muitos gols, levando a vitória do campeonato.
Veja, as informações recebidas pelo Time B foram determinantes para vencer o campeonato, justamente, por lhe fornecer vantagens ilícitas sobre o seu adversário. Desta forma, do ponto de vista empresarial, também estaríamos diante de um ato de concorrência desleal, notadamente em função da apropriação indevida de segredos industriais.
Estes segredos industriais, em alguns casos, são os verdadeiros diferenciais de algumas empresas, que buscam protegê-los a todo custo, seja firmando contratos de confidencialidade com fornecedores e terceirizados, ou estabelecendo políticas internas para evitar a sua violação.
Nesse caso, o melhor caminho para a empresa que os recebeu indevidamente seria não utilizar de quaisquer um destes segredos, por mais vantajosos que eles fossem.
Além disso, devido à responsabilidade objetiva do empregador, caso este segredo seja apropriado e utilizado por qualquer um dos empregados, mesmo sem a sua ciência, poderá responder pelos prejuízos causados.
Além disso, caso haja uma condenação, quem divulgou as informações também poderá ser responsabilizado, devendo ser majorada nos casos em que as informações são “vendidas”.
Imagine trabalhar com alguém que conhece todas as suas estratégias, seus fornecedores e, até mesmo, seus clientes. E se essa pessoa, rapidamente, resolver trabalhar para o seu concorrente?
Certamente você estaria em maus lençóis.
E é exatamente por isso que existe a cláusula anticoncorrência, que pode determinar um prazo para que o indivíduo não exerça concorrência com a sua empresa ou que trabalhe para os seus concorrentes.
Esta cláusula poderá ser aplicada em diversos tipos de contratos, como prestações de serviços diversos, contratos de franquias, contratos de trabalho, relações societárias e em contratos de alienação de estabelecimento comercial.
Em todos os casos, com exceção do contrato de trespasse (alienação do estabelecimento comercial), esta cláusula expressamente deverá ser inserida no contrato, ainda que por meio de aditivos ou contratações acessórias.
É recomendável, inclusive, que se estabeleça um prazo razoável para que se impossibilite a concorrência, já que se for muito extenso a cláusula poderá ser considerada abusiva e anulada por este motivo.
Já nos casos de alienação do estabelecimento comercial, embora seja possível inserir esta cláusula e definir o prazo que melhor lhe convier, caso não o seja feito, a lei determina que o alienante não poderá concorrer por um prazo de 5 (cinco) anos.
Em todos os casos, havendo violação da cláusula, os prejuízos são presumidos e não precisam ser efetivamente provados em uma ação judicial.
Sem dúvidas, uma empresa sofrer com a concorrência desleal pode ser equivalente a tomar um bom golpe, isso quando não for um knockout.
Para evitar esse tipo de situação, o melhor caminho é enfrentar os seus concorrentes, chamando quem tem poder de trazer justiça à competição: o juiz.
Essas ações poderão ser cumuladas com pedidos indenizatórios, sejam eles materiais ou morais.
Nos casos em que há violação de marca, antes de deferir a tutela de urgência, o juiz poderá determinar a apresentação de caução, que nada mais é que o depósito de um valor para a garantia da medida.
Além disso, ao final, poderão ser apreendidos todos os produtos confeccionados com a marca violada, garantido que apenas o detentor os utilize no território nacional.
Após entender o que é concorrência desleal e como reprimi-la, você deve estar se perguntando como quantificar os prejuízos sofridos.
A Lei de Propriedade Industrial dispõe que é direito do prejudicado o ressarcimento de perdas e danos por prejuízos causados em função dos atos de concorrência desleal.
As perdas e danos, por si só, possuem um conceito bem amplo e podem ser muito bem explorados na hora de quantificar o dano material.
Além disso, o grande ponto serão os lucros cessantes, que poderão ser determinados pelo critério mais favorável entre os seguintes:
Em alguns casos será necessário a realização de perícia judicial para quantificar estes danos, já que às vezes a demonstração desses benefícios não fica tão evidente.
Além disso, é possível requerer o pagamento de indenizações por dano moral, mas lembrando que, no caso das empresas, deve haver prejuízo contra a honra objetiva pessoa jurídica, conforme os entendimentos atuais da jurisprudência.
Como exceção a essa regra, nos casos em que há violação de marcas, os danos morais são presumidos, bastando a demonstração do uso indevido para fazer este pedido, respeitando os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.
Ao final, não existe uma fórmula mágica para quantificar os danos sofridos, devendo sempre ser realizada uma análise caso a caso, levando em consideração o porte da empresa infratora e da empresa lesada.
Pois é, mesmo as competições mais acirradas precisam chegar ao fim. Esperamos que você tenha compreendido o que é concorrência desleal e esteja de olho para que nenhum concorrente pratique esses atos contra você.